1'평등에 관한 법률안' 검토의견. 음선필 교수 (홍익대 법대)
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1'평등에 관한 법률안' 검토의견. 음선필 교수 (홍익대 법대)
  • 박동현 기자
  • 승인 2021.07.29 11:02
  • 댓글 0
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1. “성별”이란 여성, 남성, 그 외에 분류할 수 없는 성을 말한다. “성별” 개념이 여성-남성으로 분류되지 않는 ‘제3의 성’을 포함한 복수 성으로 규정됨으로써 인권위법을 비롯한 현행 법체계의 “성별”과 전혀 다른 의미로 정의됨. 여기서 성별은 생물학적 성(sex)이 아니라, 사회적 성을 의미하는 젠더(gender)를 의미함. 이로써 젠더이분법(여성-남성)을 전제로 하는 현행 법체계의 ‘성(별)’의 개념이 근본적으로 무너지게 됨.
필자 음선필 교수 홍익대 법대
필자 음선필 교수 홍익대 법대

2021. 6. 16. 더불어민주당 이상민 의원이 대표발의한 '평등에 관한 법률안'(이하, “평등법안”)은 2020년 6월30일에 국가인권위원회(이하, “인권위”)가 제시한 「평등 및 차별금지에 관한 법률」 시안과 거의 비슷함.

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38개조로 구성된 이상민의 평등법안이 인권위 시안과 거의 그대로라는 점에서, 인권위가 그를 통하여 「청부입법」을 시도하는 것으로 볼 수 있음.

2020.12. 이상민 의원이 기독교계를 의식하여 준비하였다고 주장한 법안 제4조 4호에 있던 종교 예외 조항은 삭제됨. 결과적으로 기독교계를 우롱한 셈이 됨.

인권위 시안과 다른 점은 다음과 같음.

인권위 시안에 있는 불이익조치 금지(제37조) 및 이와 관련한 처벌조항(제38조-제39조)을 삭제함. 이는 형사처벌에 대한 국민의 거부감과 이에 따른 입법저항을 의식하여 일단 뺀 것으로 보임.

인권위 시안 제35조(입증책임의 배분) 제2항에서 제1항에 따른 차별 행위가 “성별 등을 이유로 한 것이 아니거나” 부분을 삭제함. 이 부분은 행위자의 면책가능성을 축소하기 위함임.

인권위 시안 제1조(목적)의 “정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역”을 “모든 영역”으로 확대 변경함. 이는 차별금지영역에 예외가 없음을 강조함.

제2조(총칙) 규정을 신설함. 이는 차별받지 않을 권리를 명시하여 평등법의 정당성을 강조하기 위함임.
제8조(인공지능 디지털 기술 등에 대한 동일 적용) 신설하여 인공지능, 빅데이터 등 디지털 기술 영역에도 동일하게 적용됨을 규정함.
제12조(입법부와 사법부의 기본계획 수립 등 책무) 신설하여 행정부 외에도 입법부와 사법부의 기본계획 수립 등 책무를 규정함.

또한 2020년 6월 29일 정의당 장혜영 의원이 대표발의한 「차별금지법안」의 내용과도 대체로 비슷함. 요컨대 이상민 의원의 평등법안은 인권위 시안, 장혜영 의원안과 사실상 흡사하므로 한국 사회와 국민에게 미치는 영향이 결과적으로 같다고 평가할 수 있음.

2. 사회에 악영향을 주는 주요 독소조항들

평등법안 중 한국 사회에 결과적으로 악영향을 미치게 되는 주요 사항은 아래와 같음. 따라서 이를 삭제하거나 크게 수정하여야 한다. 또는 제17조, 제20조-제27조의 경우, 분명한 예외조항을 마련하여야 한다.

(1) 제3조(용어의 정의)의 “성별”

1. “성별”이란 여성, 남성, 그 외에 분류할 수 없는 성을 말한다. “성별” 개념이 여성-남성으로 분류되지 않는 ‘제3의 성’을 포함한 복수 성으로 규정됨으로써 인권위법을 비롯한 현행 법체계의 “성별”과 전혀 다른 의미로 정의됨. 여기서 성별은 생물학적 성(sex)이 아니라, 사회적 성을 의미하는 젠더(gender)를 의미함. 이로써 젠더이분법(여성-남성)을 전제로 하는 현행 법체계의 ‘성(별)’의 개념이 근본적으로 무너지게 됨.

이는 ‘성별’에 제3의 성을 포함하는 것으로 해석하는 인권위의 관행을 반영한 것임. 참고로, 미국 뉴욕시에서는 31개 성을 인정함. 안 제2조 및 제4조 제2항의 차별금지사유인 “성별정체성”이 삭제되더라도, “성별” 규정에 의하여 여전히 성별정체성이 인정되는 결과가 될 것임. 즉 차별금지 사유에 성별정체성이 당연히 포함되는 것으로 해석될 것임.

(2) 제3조(용어의 정의)의 “괴롭힘”

7. “괴롭힘”이란 특정 개인이나 집단에 대하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위로 신체적·정신적 고통을 주는 경우를 말한다. 가. 적대적, 위협적 또는 모욕적 환경을 조성하는 행위 나. 수치심, 모욕감, 두려움 등을 야기하는 행위 다. 멸시, 모욕, 위협 등 부정적 관념의 표시 또는 선동 등의 혐오적 표현을 하는 행위

괴롭힘에 「혐오표현」이 포함됨(다목)

괴롭힘은 주관적인 측면이 강하여 그 적용에 있어서 자의성 및 위험성이 매우 큼에도 불구하고, 괴롭힘의 사유가 매우 광범위하게 규정됨.

‘적대적, 위협적 또는 모욕적 환경’, ‘수치심, 모욕감, 두려움 등’, ‘멸시, 모욕, 위협 등 부정적 관념’이라는 불명확하고 포괄적인 개념을 사용하고 있음. 괴롭힘이 차별의 한 유형에 해당되므로(안 제4조 제3항), 이에 대하여 강력한 손해배상책임이 추궁될 수 있음. 이는 헌법상 기본권 제한의 법리인 「명확성원칙」에 반함.

피해자의 주관적 고통의 유무에 따라 괴롭힘이 성립됨. 차별행위에 대한 입증책임이 전환되는(안 제37조 제2항) 까닭에, 괴롭힘 조항은 피해자로 주장하는 자에게 절대적으로 유리하게 적용될 것임. 과연 이러한 입법이 평등한가?

예컨대, 교수가 수업시간에 자유민주주의에 반하는 주체사상의 문제점을 지속적으로 발언하는 경우, ‘사상’을 이유로 그 신봉자를 괴롭히는 것, 즉 차별하는 것으로 포섭될 수 있음.

또한 종교를 이유로 한 괴롭힘이 차별로 인정됨에 따라 전도의 자유나 이단에 대한 비판의 자유가 쉽게 침해될 수 있음. 또한 동성애나 이단에 대한 학문·종교·양심적 표현을 혐오표현 즉 괴롭힘으로 간주하여 차별행위로 규율할 것임. 이 안에 의하면 차별행위에 대하여 징벌적 손해배상 등 강력한 제재가 따르므로, 결과적으로 학문·종교·양심의 자유가 침해될 수 있음.

안 제7호의 개념 정의는 다른 법률의 ‘괴롭힘’보다 광범위함.

「경범죄처벌법」 제3조 ‘지속적 괴롭힘’, 「근로기준법」 제76조의2 ‘직장 내 괴롭힘’에 비하여 매우 넓은 개념임. 이 안의 괴롭힘 개념에는 당사자 간 관계, 발생 계기(근거), 발생 상황, 시간적 길이 등에 대하여 제한이 없음.

(3) 제4조(차별금지와 개념)의 차별사유로서 성적지향, 성별정체성 및 차별영역

제4조(차별금지와 개념) ①누구든지 이 법에 따른 차별을 하여서는 아니 된다. ②이 법에서 차별이란 고용, 재화 용역의 공급이나 이용, 교육, 공공서비스의 제공 이용 등 모든 영역에 있어서 정당한 이유 없이 성별, 장애, 병력(病歷), 나이, 출신국가, 출신민족, 인종, 피부색, 출신지역, 용모ㆍ유전정보 등 신체조건, 혼인여부, 임신 또는 출산, 가족형태 및 가족상황, 종교, 사상 또는 정치적 의견, 전과, 성적지향, 성별정체성, 학력(學歷), 고용형태, 사회적신분 등(이하 “성별등”이라 한다) 어떠한 사유로도 개인이나 집단을 분리ㆍ구별ㆍ제한ㆍ배제하거나 불리하게 대우하는 행위를 말한다.

인권위법 제2조제3호 본문에서 규정하는 19개 차별사유에 ‘성별정체성’와 ‘고용형태’가 추가됨

그런데 성별정체성과 고용형태의 개념 정의가 없음. 또한 성적지향의 개념을 규정하지 않아서 앞으로 해석상 많은 혼란이 예상됨.

흔히 국제인권기구 등에서 성적지향 및 성별정체성을 차별금지사유로 정하기로 결의하고 권고하였다는 사실을 논거로 제시하고 있으나, 사실은 구속력 있는 유엔 최고기관인 유엔총회의 결의는 없었고 단지 구속력 없는 인권이사회나 자유권규약위원회 및 사회권규약위원회의 결의나 권고가 있을 따름임. 정작 유엔총회는 2009년 제64차 회의에서 성적지향과 성별정체성을 차별금지사유에 포함하는 것을 반대하였음.

“성적지향” 개념의 정의가 부재한 관계로 그 의미를 장혜영 의원의 「차별금지법안」 또는 현행 인권위의 해석론에 따라 판단할 가능성이 큼. 여하튼 이 개념이 불명확하다는 문제점이 항상 있음.

성적지향은 이성애, 동성애, 양성애에 국한되지 않은 불확정개념으로서 그 범위가 계속 확대될 수 있음.
성적지향이 ‘성적 자기결정권’과 결합하면 심지어 소아성애, 다자성애(polyamory), 수간 등도 포함할 것임. 유럽의 사례가 그러함.

동성애 인정은 동성결혼 합법화로 이어짐. 외국 사례가 이를 잘 보여줌.
양성애 인정은 1+1+1을 허용함으로써 일부일처제 붕괴로 이어질 것임.

참고: 양성애자 여성 2인과 남성 1인의 결합을 인정할 것을 주장하는 외국사례(2017.5.22. Lifesite news,
https://www.lifesitenews.com/news/throuple-advocate-for-threesome-marriage-parenting)

 “성별정체성”을 차별금지사유로 도입하는 것은 트랜스젠더리즘의 본격적인 법제화를 의미함.
성별정체성의 개념도 불명확함. 예컨대 장혜영 안에 따르면, ‘인식’ 외에 ‘표현’도 포함하고 있음. 이른바 젠더표현(gender expression)까지 아우르는 폭넓은 개념으로 정의됨.

젠더표현을 차별금지사유로 인정할 경우, 젠더전환수술을 거치지 않은 상태의 젠더표현도 존중하여야 하므로 그 상태에서 법적 성별 변경을 허용하게 될 것임. 즉 남성 성기를 가진 법적 여성이 등장할 수 있게 됨. 
향후 주민등록제도 등 국가 신원(身元)체계 및 군대 징병제도 등 법질서의 근본적인 변동이 예상됨.
또한 차별금지영역을 “모든 영역”이라고 명시함에 따라 일상적인 사회생활이나 종교생활도 이에 해당될 수 밖에 없음.

2020.12. 이상민의 법안에서는 대통령령으로 정하는 영역도 포함된다고 하였으나, 이번에는 아예 법률에서 “모든 영역”이라고 명시하고 있음.

고용, 재화·용역의 공급이나 이용, 교육, 공공서비스의 제공 이용뿐 아니라 일상적인 사회생활 영역에 해당하는 단체, 동호인모임이나 그 활동도 평등법의 적용대상이 됨. 이에 따라 국민의 모든 생활영역에서 차별 여부를 둘러싸고 갈등과 대립이 발생할 것임.

작년에 차별금지법은 종교영역에 적용되지 않는다고 주장한 것이 사실상 허위였음을 보여줌.

일반시설은 물론 종교시설 내에서도 이단을 비판하거나 동성애의 죄성을 강조하는 설교나 강연을 통하여 참석자가 수치심, 모욕감, 두려움을 가지게 되었다면, 또는 이러한 설교나 강연 등의 내용이 멸시, 모욕, 위협 등 부정적 관념의 표시를 포함하고 있다면, 모두 차별행위가 될 것임.

(4) 제4조(차별금지와 개념)의 차별유형으로서 괴롭힘(제4항), 차별광고(제6항).
④ 제2항에 따른 성별등을 이유로 한 괴롭힘은 차별로 본다.

앞에서 본 바와 같이, 괴롭힘의 개념 정의가 구체적으로 명확해지지 않으면, 이 항은 삭제되어야 함.

한편 제4항은 자체로도 문제가 있음. 이에 따르면, 괴롭힘이 차별행위에 해당하는가의 여부를 판단함에 있어서 정당성 유무는 전혀 고려하지 않음. 즉 정당한 목적이나 사유를 가진 행위(표현)일지라도 이로부터 괴롭힘의 결과가 나타난다면 무조건 차별행위로 간주됨.

이 조항은 근본적으로 괴롭힘을 당했다고 주장하는 자에 대한 편향성(偏向性)을 지니고 있어, 그 실제 적용에서 결코 평등(공정)하지 못한 결과가 초래될 것임. ⑥ 특정 개인이나 집단에 대한 분리·구별·제한·배제나 불리한 대우를 표시 또는 조장하는 광고 행위는 차별로 본다.

이른바 ‘차별광고’에 관한 규정임. 그런데 분리·구별·제한 등의 영역, 동기나 목적, 심지어 합리성 유무를 따지지 않고 무조건 차별행위로 간주하는 것은 결코 정당하지 않음. 이 조항은 ‘무조건 차별금지’를 지향하는 사고의 결과물임. 예컨대 장혜영 안에서도 “합리적인 이유 없이 성별등을 이유로” 라는 한정적 문구가 있었음.

제4조 제2항은 “정당한 이유 없이” 성별 등 사유로 개인이나 집단을 분리·구별 등을 차별로 보나, 제4조 제6항은 정당한 이유가 있든 없든 특정 개인이나 집단에 대한 분리·구별·제한·배제나 불리한 대우를 표시 또는 조장하는 광고 행위를 차별로 간주함.

분리·구별·제한 등을 표시하는 광고 자체를 모두 차별로 보아 강한 제재를 가하는 것은 ‘획일화’에 불과한 것이지, ‘합리적 차별’을 내포하는 평등의 관점에서 도저히 수용할 수 없음.

이에 따르면, 신문·인터넷신문, 정기간행물, 방송, 전기통신을 이용하여 광고 형식으로 이단이나 동성애 등에 대한 문제점을 지적하거나 비판하는 의견을 제시하는 경우, 차별행위에 해당하므로 경우에 따라 손해배상 및 징벌적 손해배상 등의 제재를 받게 됨.

(5) 제19조(해고 등 불이익 처분의 금지)

제19조(해고 등 불이익 처분의 금지) 사용자 및 임용권자는 성별등을 이유로 정년·퇴직에서 불리하게 대우하거나 퇴직 강요나 해고 등 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다.

안 제13조로 말미암아 채용과정에서 개인의 정보를 제대로 확보하지 못한 기독교 학교나 기독교 기관 등은 설립 취지에 맞지 않은, 예컨대 무슬림이나 동성애자인 직원에게 사직을 요구하지 못하게 됨. 동성애자라는 이유로 종교기관, 종립학교, 신학교에서 직원을 그만두게 할 수 없음. 차별행위를 행하였다는 이유로 일반적인 손해배상 이상으로 최하 500만 원 이상의 징벌적 손해배상을 해야 하는 경우도 있음.

이로 인해 기업운영 자유(영업의 자유), 사학운영의 자유, 종교의 자유가 침해당할 수 있음.

(6) 재화·용역의 공급이나 이용

동성애를 인정하지 않은 종교적 신앙 및 도덕적 양심을 가진 사람들의 각종 재화·용역 제공 거부가 차별행위로 취급될 것임. 이에 대하여 징벌적 손해배상금을 부과받을 수 있음. 이하의 규정들은 동성애자 모임 등에 대한 이용 거부를 금지하는 근거가 됨.

특히 종교시설 또는 종립학교의 경우 더 심각한 문제가 될 것임. 따라서 선교 목적으로 세워진 이른바 경향기업의 영업의 자유, 신앙의 양심에 따라 행동할 자유가 침해당할 수 있음.

제22조(교통수단 및 서비스 공급·이용에서의 차별금지) 「교통약자의 이동편의 증진법」 제2조제5호 및 제6호에 따른 교통사업자 및 교통행정기관은 성별등을 이유로 교통수단 및 서비스의 이용을 제한·거부하여서는 아니 된다.

제23조(상업·공공시설 공급·이용에서의 차별금지) 상업·공공시설의 소유·관리자는 성별등을 이유로 시설물의 사용·임대·매매를 제한·거부하여서는 아니 된다.

제24조(토지·주거시설 공급·이용에서의 차별금지) 토지·주거시설의 소유자 및 대통령령으로 정하는 공급자는 성별등을 이유로 토지 또는 주거시설의 공급·이용에서 배제·제한을 하여서는 아니 된다.

제25조(보건의료서비스 제공에서의 차별금지) 「보건의료기본법」 제3조제3호의 보건의료인 및 제4호의 보건의료기관은 보건의료서비스 제공에서 성별등을 이유로 배제·제한하여서는 아니 된다.

제26조(방송 등 서비스 제공·이용에서의 차별금지) ① 「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제2조제1호 및 제2호에 따른 신문 및 인터넷신문, 「방송통신발전 기본법」 제2조제2호에 따른 방송통신콘텐츠 제작·공급자는 성별등을 이유로 한 차별이 발생하지 않도록 그 제공 및 이용을 위한 적절한 서비스를 제공하여야 한다. ② 제1항의 시행에 필요한 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다.

제27조(문화등의 공급·이용에서의 차별금지) 문화·체육·오락(이하 이 조에서 “문화등”이라 한다)의 공급자는 성별등을 이유로 문화등의 공급·이용에서 배제·제한하여서는 아니 된다.

제22조는 예컨대 동성애자 집회를 위한 운송·숙박 등의 제공을 거부할 수 없는 근거가 됨. 동성애자 등이 동성애를 인정하지 않은 관광사업체로 하여금 차별행위를 하도록 유발한 후, 이 조항을 근거로 하여 거액의 손해배상청구소송을 기획할 수 있음. 이러한 기획소송으로 반동성애자들은 심각한 경제적 타격을 받게 될 것이며, 또한 이를 의식하여 심리적 위축감·압박감을 갖게 될 것임.

제23조는 예컨대 외부성기 변형(형성)수술을 하지 않은 트랜스여성의 여성전용시설 이용을 허용하는 근거가 됨. 결과적으로 여성의 안전권에 심각한 위협이 될 것임. 예컨대 공공시설을 퀴어행사의 개최공간으로 사용하는 것을 거부할 수 없게 됨

제25조는 보건의료기본법 제10조의 특별규정에 해당함. 이를 굳이 차별금지법에 다시 규정하는 이유는 무엇인가? 차별행위의 범위를 확대하여 결과적으로 인권위의 업무확장을 위할 뿐이라는 합리적 의심이 제기됨. 만약 이 규정이 필요하다면, 이를 보건의료기본법에 포함시키면 될 것임. 이 규정은 에이즈환자의 병력을 이유로 한 차별을 금지하고, 젠더(성)전환수술을 거부할 수 없는 근거가 됨.

제26조는 방송통신발전기본법 제4조의 특별규정에 해당함. 이를 굳이 차별금지법에 다시 규정하는 이유는 무엇인가? 만약 이 규정이 필요하다면, 이를 방송통신발전기본법에 포함시키면 될 것임. 이 규정은 동성애 및 트랜스젠더리즘을 옹호·조장하는 기사, 광고, 방송통신콘텐츠의 제작·공급을 허용하는 근거가 됨. 예컨대 기독교 언론사 및 방송사 등은 동성애, 이단, 이슬람을 옹호하는 측의 광고 게재 등을 거절할 수 없게 될 것임.

제27조에 따르면, 문화·체육·오락 등에서 젠더 퀴어의 참가·이용 요구를 거부할 수 없게 됨 예컨대 트랜스젠더 여성에게 여성전용스포츠에 참여할 권리를 인정해야함. 이로 인하여 여성들의 안전권이 침해되며 스포츠의 공정성이 저해되어 결과적으로 여성의 평등권이 침해될 수 있음. 문화행사에 퀴어프로그램의 참여를 거부할 수 없게 됨.

(7) 교육기관의 교육·직업훈련

제28조(교육기회의 차별금지) ① 교육기관의 장은 성별등을 이유로 교육기관에의 지원·입학·편입을 제한·금지하거나 교육활동에 대한 지원을 달리하거나 불리하게 하여서는 아니 된다. ② 교육기관의 장은 성별등을 이유로 전학·자퇴를 강요하거나 퇴학 등의 불이익 처분을 하여서는 아니 된다.

제28조는 교육기본법 제4조의 특별규정에 해당함. 이 규정이 필요하다면 교육기본법에 포함시킬 것. 신학교에서 동성애자, 타종교인(무슬림 등)의 입학·편입을 제한하거나 자퇴를 요구하거나 퇴학을 할 수 없음. 즉 신학교에서 동성애자나 다른 종교신자를 받아들여야 하는 경우가 발생함.

차별금지사유로서 성적지향 및 성별정체성을 삭제하여야 함. 그렇다고 하더라도 “등”을 폭넓게 해석함으로써 여전히 위의 상황이 발생할 수 있음. 따라서 “등”을 삭제하여야 할 것임. 따라서 신학교나 종립대학의 경우에 이를 적용하지 않는 예외규정을 마련하여야 할 것임.

요컨대, 교육기관의 종류나 특정 성(性)만 입학을 허용하는 중․고등학교와 같이 차별의 형태 등에 대한 현실적인 고려 없이 일률적으로 차별금지 및 적극적 조치 의무를 부과할 경우, 법률의 내용과 현실이 괴리될 수 있다는 점을 고려해야 할 것임.

제29조(교육내용에서의 차별금지) 교육기관의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 교육목표, 교육내용, 생활지도 기준이 성별등에 대한 차별을 포함하는 행위 2. 성별등에 따라 교육내용 및 교과과정 편성을 달리하는 행위 3. 성별등을 이유로 한 특정 개인이나 집단에 대한 혐오나 편견을 교육내용에 포함하거나 이를 교육하는 행위.

제29조에 따르면, 학교에서 동성간 성행위나 젠더변경을 정상적인 것으로 가르쳐야 할 것임. 특히 신학교에서 동성애나 젠더변경을 반대하는 강의를 할 수 없음. 차별금지사유로서 성적지향 및 성별정체성을 삭제하여야 함. 그렇다고 하더라도 “등”을 폭넓게 해석함으로써 여전히 위의 상황이 발생할 수 있음. 따라서 “등”을 삭제하여야 할 것임.  따라서 신학교나 종립대학의 경우에는 이를 적용하지 않는 예외규정을 마련하여야 할 것임.

필자 음선필 교수(홍익대 법대)

 


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